Plusieurs Cours d'appel ont été amenées à répondre à la question de la chronologie des consultations du Comité d'entreprise et du CHSCT. Selon les juges du fonds, il convient de consulter le CHSCT en premier lieu.
Ainsi, la Cour d'appel de Paris, dans une décision en date du 13 mai 2009, a précisé "que si la loi ne conditionne pas expressément l'avis du comité d'entreprise ou d'établissement à la transmission à ce dernier de celui du CSHCT, il y a lieu d'apprécier si, dans le cas d'espèce, cette transmission s'imposait pour que le comité d'établissement appelant puisse émettre un avis éclairé ». En l'espèce, la Cour a dit et jugé que « le comité d'établissement de Comité d'établissement France Telecom Réseaux Systèmes d'information ne pouvait être valablement consulté sur les projets d'optimisation présentés par cette société qu'après que les CHSCT aient transmis leurs avis, après restitution des rapports d'expertise, alors en cours" (Cour d'appel de Paris, 13 mai 2009, n°08/23442, Comité d'établissement France Telecom Réseaux Systèmes d'information c/ France Telecom).
La Chambre sociale de la Cour de cassation, dans une décision en date du 28 novembre 2007, a indiqué que l'entreprise qui met en place un système d'évaluation des salariés, qui est « manifestement de nature à générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail », doit consulter le CHSCT (Cass. soc. 28 novembre 2007, n° 06-21.964). Dans cette affaire, la Haute Cour a confirmé la décision de la Cour d'appel de Paris du 3 novembre 2006 interdisant à l'employeur de mettre en application le projet concernant les entretiens annuels d'évaluation des salariés tant qu'il n'aurait pas recueilli l'avis du CHSCT et transmis cet avis au Comité d'entreprise.
Ces décisions peuvent s'expliquer dans la mesure où le champ de compétence du Comité d'entreprise est plus vaste que celui du CHSCT : il est donc logique que le premier ne rende son avis qu'après que le second ait rendu le sien.
C'est d'ailleurs le sens de l'article L. 2323-28 du Code du travail, qui précise que "le comité d'entreprise peut confier au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail le soin de procéder à des études portant sur des matières de la compétence de ce dernier".
De même, l'article L. 2323-27 du Code du travail prévoit d'ailleurs que les avis du CHSCT sont transmis au Comité d'entreprise dans les matières relevant de sa compétence. Or, cette disposition n'a d'effet utile que si l'avis du CHSCT est transmis au Comité d'entreprise avant qu'il ne se prononce à son tour.
Le respect de cet ordre est important pour le Comité d'entreprise dans la mesure où le CHSCT peut faire appel un expert en vertu de l'article L.4614-12 du Code du travail.
Par conséquent, à titre d'exemple, la mise en oeuvre et/ou la modification d'un système d'évaluation des salariés, nécessitent, dans un premier temps, l'information et la consultation préalable du CHSCT et, dans un second temps, celle du Comité d'entreprise.
A défaut, la saisine du juge des référés ou l'invocation du délit d'entrave pour non-consultation du CHSCT sont les moyens qui permettent au Comité d'entreprise de paralyser, pour un temps, l'initiative patronale.
Dans un arrêt du 4 juillet, la Cour de cassation a confirmé cette solution et précisé que le comité d'entreprise est recevable à invoquer, dans le cadre de sa propre consultation, l'irrégularité de la procédure de consultation préalable du CHSCT.
Au visa de l'article L. 2323-27 du code du travail, la Cour affirme que :
"Attendu qu'il résulte de ce texte que lorsqu'il est consulté sur les problèmes généraux intéressant les conditions de travail, le comité d'entreprise doit disposer de l'avis du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; qu'il s'ensuit que le comité d'entreprise est recevable à invoquer dans le cadre de sa propre consultation l'irrégularité de la procédure de consultation préalable du CHSCT" (Cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-19678).
La consultation du CHSCT doit précéder celle du Comité d'entreprise, de façon à ce que dernier dispose de l'avis du CHSCT au moment où le projet lui est présenté.
La solution pouvait déjà se déduire d'un arrêt de janvier 2012 (Cass. soc. 10 janvier 2012 n° 10-23.206).
Il appartient donc aux employeurs d'être vigilants sur ce point.
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